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编辑于 2022-05-17
对于承揽合同，只允许定作人”在承揽人完成工作前“随时解除合同；
这种转变应该是一种好事，可以认为是《民法典》更多强调了契约应当遵守，有了更多“商法”的色彩。
以下将基于新的《民法典》，对合同中广泛存在的任意解除权作简要分析。
（1）承揽合同
《合同编》第787条：定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。
注意《合同编》将随时解除合同限定在“承揽人完成工作前”，这也就意味着，承揽人如果完成了大部分工作，定作人也是可以解除的，此时，对承揽人来说，仍然影响很大。
（2）委托合同
《合同编》第933条：委托人和受托人均有任意解除权。
除了第933条，《合同编》第25章“行纪合同”中的第960条、第26章“中介合同”第966条都规定：本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。
其中，“中介合同”参照适用委托合同的规定是《合同编》新增的。可见，行纪合同、中介（居间）合同也可能适用委托合同的规定而享有任意解除权。
《合同编》第946条：业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。
物业服务合同是《合同编》新增的合同类型，规定了业主一方的任意解除权。
（4）不定期租赁合同和不定期的“继续性合同
不定期租赁下承租人与出租人均有任意解除权。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
（5）货运合同
《合同编》第829条规定，托运人有任意解除权。
该条原文为：在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但是应当赔偿承运人因此受到的损失。
（6）标的已由他人公开，致使合同履行没有意义的技术开发合同
根据《合同编》第857条的规定：该类合同双方均可解除。
还有一类特殊合同：《合同编》第18章规定的建设工程合同（根据《合同编》第788条的规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同）。
《合同编》第18章并无任意解除权的规定，但其中的第808条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而“承揽合同”有任意解除权。
不过，在实务中，对建设工程合同中发包人是否享有任意解除权有很大争议。目前并无司法解释予以明确，有不少地区出台裁判指导文件对此予以否定。
发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合《建设工程司法解释》第8条和第9条的规定，其以《合同法》第268条和第287条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持。
但另一方面，最高人民法院在（2016）最高法民再53号侵权责任纠纷审判监督民事判决书[1]中，也曾依据《中华人民共和国合同法》第268条的规定，认为发包方（总承包方）可根据该规定随时解除土建工程分包合同。为了避免争议，对于建设工程合同也可参考下文——“任意解除权与合同的起草审查”中观点予以应对。
二、合同起草与审查实务中，律师需要特别注意的主要是承揽合同与委托合同
这是因为：
1.承揽、委托合同的范围非常广。
前文已经说过：承揽合同有典型的承揽和非典型承揽，委托合同有狭义委托合同、一般委托合同、广义委托合同。
广义的承揽合同和委托合同的范围都非常之广，可以说，只要是一方为另一方提供服务的合同，都有可能是承揽或委托，就连中介、保管、仓储等有名合同都有可能参照委托合同而产生任意解除权。
例如，OEM合同、印刷服务合同、货运代理合同等。
3. 虽然法律上对承揽合同与委托合同规定了任意解除权，但在具体交易中并不一定完全符合当事人的本意，因此必须在合同条款中予以特别应对，否则有可能给一方带来很大损失。
其他不定期租赁合同、货运合同、标的已公开的技术开发合同中的任意解除权则是符合这类交易的一般当事人需求的，因此一般情况下并不需要在合同中专门处理。
所以律师应特别注意，律师面对承揽合同、委托合同以及那些“可能是”承揽合同或委托合同的合同关系时，必须考虑到“任意解除权”并适当应对。
（如果没有特别说明，以下关于任意解除权的讨论均以承揽合同或委托合同关系为背景）
案例
中宇行公司与天长公司签订商品房《独家代理销售合同》，约定由中宇行公司代理销售三亚公司开发的房地产项目，中宇行公司可依据合同取得销售佣金、溢价分成等。后天长公司要求解除合同。
中宇行公司提起诉讼，要求天长公司赔偿可得利益2600余万元。中宇行公司认为，合同签订后，中宇行公司进行了项目策划、宣传推广、销售等工作，并收到了明显成效。天长公司撕毁合同显然是为了侵吞中宇行公司的工作成果，独享房价大幅上涨所带来的利益。
最高人民法院经审理认为：本案《代理销售合同》为商品房包销合同，天长公司并不享有任意解除权。……应当承担相应的违约责任。……因此，二审法院综合本案具体案情，依法行使裁量权，判令天长公司在向中宇行公司赔偿实际损失的基础上再赔偿可得利益损失140万元，并未导致双方利益严重失衡，亦不存在对本案基本事实认定缺乏证据证明的情形。
注：案情内容参见最高人民法院（2013）民申字第1413-1号再审民事裁定书
【案例评析】
实务中关于商品房代理销售的法律性质，商品房代理销售能否适用任意解除权，司法实践分歧较大。
下面再列举几个典型判例——
1. 不支持任意解除权的：
上海豪胜行经济发展有限公司与上海博锦房地产开发中心有限公司商品房委托代理销售合同纠纷上诉案［上海市高级人民法院（2008）沪高民一（民）终字第101号民事判决书］”中，上海市高级人民法院裁判认为:
豪胜行公司与博锦公司就系争项目所签第一、二期代理销售合同是包销合同还是委托合同系本案争议焦点之一。
本院认为，即使在没有包销风险的情况下，包销商仍然是以包销价格得到包销房屋的销售权，仍然可以自主决定对外销售的价格，以最大限度赚取包销基价与销售价格之间的差额，应认定为包销合同。
根据查明的事实，系争第一、二期代理销售合同均约定，超过代理销售价格（指豪胜行公司在房屋销售后应支付给博锦公司的价格）的全部作为豪胜行公司的代理佣金，实际市场销售价格由豪胜行公司决定，销售溢价全额由豪胜行公司享有。上述约定符合包销合同的法律特征。
因此，豪胜行公司与博锦公司就系争项目所签第一、二期代理销售合同应认定为包销合同，原审法院认定为委托合同，本院予以纠正。
2. 支持任意解除权的：
在“苏州新柏利置业顾问有限公司与江苏嘉恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷申请案［最高人民法院（2013）民申字第1891号民事裁定书］”中，最高人民法院援引二审法院的观点认为：
因双方当事人通过合同形成的是委托合同关系，委托合同关系是建立在当事人信任的基础之上的，根据合同法第四百一十条‘委托人或者受托人可以随时解除委托合同。
因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失’之规定，华晨公司作为委托人有单方解除委托合同的权利。
其行使任意解除权虽亦应承担相应的民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不包括预期利益损失。
广西壮族自治区高级人民法院“广西钦州市钦州湾房地产有限责任公司与广西方瑞地产顾问有限公司商品房委托代理销售合同纠纷上诉案［广西壮族自治区高级人民法院（2010）桂民一终字第68号民事判决书］”也持委托合同观点，支持了委托人的任意解除权。
02 行使任意解除权的赔偿责任与应对
一、行使任意解除权时赔偿损失的范围
既然《合同编》规定了任意解除权，则一方在行使法定的任意解除权时，对方即不得再要求继续履行合同，这一点没什么争议。争议主要在赔偿损失的范围。
《合同编》第933条修改了原《合同法》第410条的规定，对委托合同的任意解除权作了如下规定：
因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。
这意味着，解除有偿委托合同，应该赔偿可得利益。但即使如此，实务中“可得利益”究竟如何计算？仍然会存在争议，仍然有必要在合同中考虑应对。
另一方面，既然法条上已经明确支持了可得利益赔偿，那么在有偿委托合同中约定具体的赔偿计算方法，就应该会得到法院支持。而在此之前，这种条款有可能被认为与任意解除权相矛盾而认定无效。
解除承揽合同时，是否可以要求赔偿可得利益？《合同编》未予明确。但是既然《合同编》强调解除有偿委托合同应赔偿可得利益，而且强调只能在“承揽人完成工作”以前才能解除，也许就表示只能支持索赔直接损失？关于这一点，目前还不太确定，但至少不太可能支持全部可得利益，因为工作也没有完成。
二、合同起草与审查中对“任意解除权”的应对
1.律师首先应对承揽合同、委托合同具有任意解除权有清醒认识，并应认识到很多标题上看并非承揽合同、委托合同的合同，其实也具有承揽、委托合同的性质，需要考虑任意解除权的应对。
即使某些合同是否属于“委托合同”存在争议，法院未必会支持“任意解除权”（如前面案例中的“商品房代理销售合同”），但从合同起草审查的角度，应努力避免出现存在争议的合同及条款。可以说，越是有争议的内容，越是合同起草与审查需要认真对待的部分。
这其中，又必须特别认识到：收费方式采取“风险代理、后付费、佣金提成”等方式的委托合同、承揽合同，特别需要重点考虑“任意解除权”的应对。
例如，律师事务所与客户约定“打赢官司再收费”的委托代理合同；商品房销售出去才收佣金的商品房代理销售合同；委托融资成功才收费的融资服务合同（这一类合同很有可能不被认定为是委托合同，但同样可能有争议）。
显然，这一类合同中，都有可能出现“前期服务方已经投入大量人力物力，眼看就要完成服务拿到报酬、佣金时，委托方通知解除合同，拒绝再按合同约定支付报酬”的局面，因此要在合同条款中予以特别考虑。
其他情况下的承揽合同、委托合同，虽然任意解除权的影响没有那么大，但也要考虑“如果对方提前解除合同，费用如何支付？或如何退费？”。
特别是我方是收款方时，需要认真对待上述问题。
关于“任意解除权”是否可以约定排除，法律上未明确，但在最高人民法院的几个案例中有肯定的观点。
在最高人民法院审理的湖南康帅房地产开发有限公司与深圳天骜投资策划有限公司委托合同纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院（2015）民申字第990号民事裁定书】明确表明——
合同中预先对合同任意解除权进行了限制，即均不得中途单方面解除合同。该约定内容为合同的组成部分，未违反法律的相关规定，其中限制任意解除权的条款亦应有效，对双方当事人具有法律约束力。
但是“任意解除权”的限制排除肯定不是必然有效的，在以信任为基础的委托合同中（如客户与律师事务所的委托代理合同），如果已经失去信任，一方理应有权解除委托，合同中约定不得解除的条款也可能被法院认定为无效。
相关案例可参考：
（1）重庆康索律师事务所与重庆化医紫鹰资产经营管理有限公司委托合同纠纷申请再审民事裁定书[重庆市高级人民法院（2017）渝民申1267号]
（2）上诉人江苏法契律师事务所与被上诉人南京双飞铁路车辆配件有限公司诉讼代理合同纠纷一案的民事判决书[江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1846号]
（2）乌鲁木齐县亚心法律服务所与暴思记，阿勒泰建业建筑工程有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事裁定书[新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民终176号]
【措施二】 合同中明确约定“一方提前解除时的费用支付标准”。
大体上有两种做法。一种是“即使提前解除，也要按合同正常履行一样支付费用”；另一种是“如果提前解除，按一定方式支付部分费用或赔偿违约金”。
【相关条款】
本合同生效后不得随意解除。如甲方未经乙方同意解除合同或中途撤诉或撤销委托或又另行委托他人的，或者是私自与对方当事人和解的，均视为乙方已履行完本合同项下的所有义务、甲方已得到所请求赔偿款项，甲方仍应按本条约定的比例向乙方支付律师费。
上述条款来自律师事务所与客户的“委托代理合同”（胜诉才收费的“风险代理”模式），约定客户就算提前解除合同、撤销委托，也应按合同全部履行一样支付费用。
3. 从委托方（定作方）的角度，或者是从希望行使“任意解除权”的角度，则可以适当利用“任意解除权”。
（1）考虑将合同标题明确界定为“委托合同”或“承揽合同”，这样就等于赋予了己方“任意解除权”，即使合同中并未约定己方有权解除。
也有一种做法是：在合同条款中直接约定“本合同为委托合同，适用《民法典》关于委托合同的有关规定”。
当然，这同时赋予了受托方任意解除权（仅限于委托合同，承揽合同仅有定作人有任意解除权）；如果受托方提前解除会对我方有很大影响，则也应该参照第2点对任意解除权予以排除或特别应对。
（2）虽然有任意解除权，如果合同中有排除任意解除权，或约定了提前解除的赔偿责任（或违约金责任）的条款，则需要考虑修改或删除。
案 例
甲公司（定作方）与乙公司（承揽方）签订承揽合同，约定：乙公司为其加工生产某机器2000台用于某工程，每台20000元。合同中还约定并实际交付了定金800万元。
乙公司加工到一半的时候，甲公司通知乙公司解除合同，并要求返还定金。乙公司则不同意返还定金，要求适用定金罚则。
问题：定作方行使任意解除权时，定作方是否应承担定金责任，即是否还能要求承揽人返还定金？
上述问题的答案存在争议，在没有特殊约定的情况下，多数判例认为定作方行使任意解除权不属于违约，不应承担定金责任。例如，江西海峰农业开发有限公司与邹后生承揽合同纠纷一审民事判决书（2016）赣1128民初236号、东莞市南展实业有限公司与台山市荣华房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书（2017）粤07民终1327号。
上面案例的发展结果很有可能是：甲公司起诉要求返还定金，乙公司反诉要求赔偿损失，法院判决甲公司应赔偿乙公司能证明的直接损失，从定金中扣除该部分赔偿，剩余部分应返还给甲公司。
这一点估计出人意料。相当多的承揽、委托类合同中约定了定金，就是担心定作方、委托方提前解除合同，但上面的案例却告诉我们，这个定金很可能起不到定金的作用。只要定作方是在“乙公司未完成工作前”通知解除，则仍属于依据《合同编》第933条行使任意解除权。
因此，承揽方或受托方律师需要在合同条款中予以应对，处理方式大致可分为下列两种：
第一、明确将定金界定为解约定金，约定任何一方均有权以承担定金责任为前提解除合同。
这种方式对双方都公平。
第二、明确排除任意解除权，约定任何一方均提前解除视为违约，应承担定金责任及其他违约责任。
这种方式下，如果损失大于定金，承揽方或受托方可以要求对方赔偿全部损失。
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