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编辑于 2022-06-07
不动产抵押担保的债权转让通常涉及债权转让方、债权受让方、债务人、抵押人（抵押人可同时是债务人）四方主体多个法律关系，以常见的企业经营贷为例：乙公司因经营需要，向甲银行借款1000万元，实际控制人A同意以其名下市值2000万元的房产提供抵押担保并办理抵押登记。债务履行期限届满前，甲银行将其对乙公司的债权连同抵押权一并转让给丙公司，此即为附抵押担保的债权转让。乙向甲借款，乙为债务人，甲为债权人；A提供房产抵押担保，A为抵押人，甲为抵押权人；甲将附抵押担保的债权转让给丙，甲为转让人，乙为受让人；丙受让债权后，取代甲成为新的债权人和抵押权人。基本法律关系如下图：
1、核实是否已办理抵押登记
根据《民法典》第402条，不动产抵押的，抵押权自登记时设立。因此，如果担保财产为不动产而未办理抵押登记，则抵押权并未设立。如债务人未履行到期债务，受让人将无法就抵押财产行使抵押权，受让债权的清偿风险增加。参考案例：(2018)沪0113民初7862号）。
延伸：根据《民法典》第403条，动产抵押，自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。动产抵押采取登记对抗主义，也就是说，对于动产抵押担保，不办理抵押登记不影响抵押权的设立，但因未公示抵押权，善意第三人并不知道抵押权的存在。当抵押权与善意第三人享有的权利发生冲突时，抵押权人并不享有抵押财产的优先受偿权。
抵押登记机关：
2、核实拟抵押财产是否存在权利瑕疵
抵押财产的权利瑕疵通常指：
（1）抵押人对抵押财产不享有所有权。比如A用B的房屋提供抵押担保，A不享有房屋的所有权，无权就该房屋设定抵押担保。
（2）抵押人对抵押财产享有部分所有权。比如，A和B为房屋的共有权人，A不能单独就该房屋设定抵押担保。
（3）抵押财产上已设定他项权利。比如，拟抵押的房屋上已设定抵押权，继续抵押属于二押，需要考虑拟担保的债权金额是否超出抵押房屋的剩余价值。
（4）抵押财产是否存在被查封、扣押、监管等情况。根据《民法典》第399条，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。如以该等财产设定抵押担保，将导致抵押无效。
抵押财产的权利瑕疵直接影响抵押权的实现，受让人受让债权时应重点予以审核，排查风险。
3、核实抵押合同是否排除债权转让
《民法典》第407条规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说，如果当事人没有约定，主债权应当与抵押权一并转让，二者不可分割。但如果债权人与抵押人事先约定，未经抵押人同意，主债权不得转让，则债权人单方转让债权和抵押权的，抵押人对转让后的债权有权拒绝承担担保责任。因此，债权受让人应核实抵押合同是否有限制债权转让的约定。
实践中需注意，当抵押人与债务人为同一主体，主合同与担保合同关于债权转让约定不一致的情况下，抵押人是否需对转让后的债权承担担保责任？河北省高院(2014)冀民再终字第34号再审判决支持一审判决，认为，主合同约定主债权转让无需经债务人同意，抵押合同约定主债权转让需经抵押人（即主合同债务人）同意，二者存在矛盾，应当遵从主合同的约定，抵押合同的约定因与主合同约定存在矛盾应为无效条款，抵押应为有效。笔者对该判决持保留意见，虽然债务人与抵押人为同一主体，但所处的法律关系不同，应按不同约定处理。为避免不利裁决，债权受让人应注意审查抵押合同是否限制债权转让，如发现主合同与抵押合同关于债权转让约定不一致，应通过协商以补充协议的形式重新约定，避免将来出现争议。
4、核实主合同与抵押合同管辖约定
通常情况下，债权人具有较大话语权，在争议解决条款上，主合同和抵押合同均选择对债权人有利的管辖法院或仲裁。但基于不同的商业考虑，司法实践中，经常遇到主合同与抵押合同管辖约定不一致的情况。
（1）主合同约定仲裁管辖，抵押合同约定法院管辖或者未对管辖进行约定。此种情况下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》“）第21条第1款，法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。也就是说，债权人（或债权受让人）如向仲裁委申请就抵押财产行使优先受偿权，仲裁委因对抵押合同无管辖权将驳回其申请【参考案例：海淀法院(2021)京0108民特444号】，债权人（或债权受让人）向法院起诉就抵押财产行使优先受偿权，法院也可能因对主债权无管辖权而无法确定主债权范围而驳回其诉讼请求【参考案例：最高院（2015）民二终字第125号】。
（2）主合同约定法院管辖，抵押合同约定仲裁管辖。此种情况的法律原理与前述情况一样，仲裁委无权审核法院管辖的合同纠纷，法院同样无权审核约定仲裁条款的合同纠纷，因为仲裁条款是当事人意思自治的体现。
（3）主合同和抵押合同约定不同的管辖法院。此种情况下，根据《民法典》第21条第2、3款，债权人（或债权受让人）一并起诉债务人和担保人的，根据主合同确定管辖法院；债权人（或债权受让人）单独起诉担保人的，根据担保合同确定管辖法院。
主从合同对管辖约定相同与否，直接影响后续抵押权行使的难易程度，管辖约定一致的，可在同一案件中一次解决，节约争议解决成本，提高效率。故此，受让债权时，受让人应核实主合同和抵押合同的管辖约定，尽可能争取主从合同管辖约定一致。
5、及时通知债务人及抵押人
如果没有法律规定或当事人约定，债权转让无需事先征得债务人或抵押人的同意，但应当书面通知债务人及抵押人。如未履行通知义务，则债权转让对债务人及抵押人不发生效力，债权受让人难以向债务人主张债权，也无法要求就抵押财产行使优先受偿权。
6、保留抵押权实现相关证据材料
《民事诉讼法》修改之前，债权人为行使担保物权，需要先通过诉讼取得法院生效判决确定有权就担保财产行使优先受偿权，然后再通过执行程序拍卖、变卖担保财产，实现担保物权。为减少债权人诉累，修订后的《民事诉讼法》就实现担保物权案件规定了特别程序，债权人可通过特别程序直接申请法院拍卖或变卖担保财产，实现担保物权，大大缩短担保物权实现的时间，降低诉讼成本。
由于实现担保物权特别程序法院只进行形式审查，一旦对方当事人对实现担保物权有实质性争议，法院将驳回申请。因此，债权人需向法院提供充分的证据证明已充分满足担保物权实现条件（主合同的效力、期限、履行情况，担保物权有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权已届清偿期等）。
三、相关法律规定
刘 玉 芳
立方律师事务所 高级顾问
中国政法大学法学硕士
刘玉芳律师具有15年律师及企业法务管理经验，曾为多家大型企业及金融机构提供法律服务，熟悉法官审案思路及企业法律风险防控要点，曾深度参与多个大额投资并购、知识产权及房地产项目的全程法律服务及疑难案件争议解决，在投资并购、商事争议解决、建设工程与房地产、知识产权运营等方面具有丰富的执业经验。
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