网络直播平台著作权侵权注意义务之分析

近年来网络直播服务在资本推动下快速发展，各种直播平台如雨后春笋般冒出，截止2018年6月，我国网络直播用户规模达到4.25亿，较2017年末微增294万，用户使用率为53.0%。观看网络直播，已经成为很多人的日常娱乐，甚至被称定义为一种新型的网络社交方式。通常，根据直播内容，网络直播可细分为体育直播、真人秀直播、游戏直播、演唱会直播等。而当下互联网语境中的网络直播，是指由网络直播平台上的个人主播通过其个人电脑端自带或外接的音视频采集设备现场录制视频或者通过技术手段（例如网络直播平台提供的屏幕捕捉功能）不间断截取其个人电脑实时画面，上传至网络直播平台服务器供不特定网络用户实时观看的方式。

其中，网络直播平台上的个人主播利用网络直播平台提供的技术手段将其本地电脑播放的电视剧、电影等视频内容上传至网络直播平台服务器供不特定网络用户实时观看，尤其是有些主播为了吸引用户特地将视频网站上热播的收费电视剧、电影等视频免费直播给其他用户观看，其行为边界实际已经进入视频权利人的权利领地。

目前，多数观点将该种情况下的网络直播平台视为网络服务提供者，将网络主播在其平台上直播影视剧作品的行为，视为网络主播的个人直接侵权行为；网络直播平台并不直接提供作品，从而不构成直接侵权,只是对平台是否需要承担间接侵权的法律责任进行评价。而对于这种新型的影视网络直播模式，在著作权法上如何认定网络直播平台的责任，在司法实践中尚存在一定的争议。有种观点认为网络直播具有随机性，因此对于网络直播平台不应赋予过高的注意义务，对此笔者不敢苟同。下文中笔者会试作初步分析。

1、网络直播平台一般不构成直接侵权

网络服务可分为直接提供作品的内容提供服务和未直接提供作品只提供存储、搜索、链接、点对点技术等服务的非内容提供服务，对应的即我们常说的网络内容提供者和网络服务提供者。对于网络内容提供者，由于其直接提供作品，故若未经著作权人许可，亦不存在法定免责事由时，其应承担著作权侵权责任，而不论其主观上是否具有过错。这是传统著作权侵权认定在网络环境中的延伸，并无特殊性。

尽管网络直播平台是一种新型的网络服务形式，并非传统的存储、搜索、链接等服务，但其实质上未直接提供作品，而是为个人主播传播有关作品提供了包括录屏和直播服务器等技术服务，因此网络直播平台通常被认定为网络服务提供者。作为网络服务提供者，因其并未直接通过网络提供侵权作品，故网络直播平台一般并不构成直接侵权，而应承担侵权责任的是直接提供侵权作品的网络主播。

2、网络直播平台承担间接侵权责任的关键在于其主观过错的认定

尽管网络直播平台不直接提供作品，一般不构成直接侵权，但其的确客观上为网络主播的直接侵权起到了推波助澜的作用，导致了侵权范围的扩大、损害后果的加重，事实上助力了直接侵权人的侵权行为之实施。换言之，网络直播平台的行为本身并未直接侵犯著作权人权利，却会间接导致权利人损害后果的客观效果。此种情况下是否追究以及怎样追究网络直播平台的间接侵权责任，正是网络著作权侵权认定的难点，也是网络直播行业能否健康、持续发展的关键，也是本文重点讨论的内容。

间接侵权的主观要件是被诉间接侵权人实际知晓或者推定知晓侵权行为的存在，这在我国《信息网络传播权保护条例》第二十二条、第二十三条分别规定为“不知道也没有合理的理由应当知道”以及“明知或者应知”，可知间接侵权的主观要件是过错，即“明知或者应知”。

对此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称司法解释）第七条进一步明确规定了网络服务提供者的教唆和帮助侵权行为。

可见，网络直播平台的间接侵权责任承担与否的关键是其主观状态认定，即平台主观上是否具有过错。其中最为关键的是网络直播平台是否负有对直接侵权行为的合理注意义务，注意义务的承担与否，直接影响网络直播平台是否构成间接侵权。

1、网络直播平台因提供网络服务应负有合理注意义务

我国《信息网络传播权保护条例》和司法解释已经规定了网络服务提供者的合理注意义务。网络直播平台虽然不直接提供内容，但是作为网络服务提供者，其应负有合理注意义务。这亦是为了避免 “通知-删除”规则变成网络服务提供者的“安全港”依据，甚至演变成某些网站逃避承担侵权赔偿责任的挡箭牌。

我国《信息网络传播权保护条例》对“红旗标准”规则作出了初步规定，司法解释则更进一步将其明确化。所谓的“红旗标准”，即当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样时，基于一个理性诚信之人应当知道其所提供的内容是侵权的，网络服务提供者就不能够再对其视而不见，而是应该负起删除、排除的义务，否则，应认定其具有过错，从而应当承担侵权赔偿责任。对于网络直播平台，基于“技术中立原则”，其对主播利用平台技术服务传播影视作品是否侵害著作权一般不负有事先主动审查的义务。但是，网络直播平台负有“应当知道”的合理注意义务。“红旗标准”的核心就是网络服务提供者的“注意义务”。

在实践中，不乏有直播平台在其网站设置影视直播专区，在专区里设置“连续剧”、“主题影院”等栏目，并在网站首页用显著字体呼吁用户加入该专区成为影视主播，并有客服对用户如何进行影视直播进行培训。众所周知，个人网络主播取得影视作品网络传播的权利许可的可能性极小。然而，直播平台却采取“鸵鸟政策”，应当知道个人网络主播传播侵权影视作品却假装不知，甚至为该侵权行为设置专区、呼吁诱导、提供培训。在客观上，直播平台对主播侵权提供了帮助、教唆，鼓励主播实施侵权行为；在主观上，直播平台处于应当知道的主观状态。这种情况下，直播平台应负有注意义务，不适用“通知-删除”规则。否则，直播平台假惺惺地发布一篇“版权声明”，即可利用“通知-删除”规则免责，无疑大大违反著作权法保护要义，于法有悖。

2、网络直播平台因直接获得经济利益应负有较高注意义务

司法解释第十一条规定：网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

网络直播平台与传统的链接、储存等网络服务提供者相比在盈利模式上有着重大差别。传统网络服务提供者通过提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等获取收益，网络直播平台收益则主要是从主播的直播收益中直接分成。数据显示，主播到手提成仅为打赏费用的35%。当主播收到1314元人民币的一艘“游轮”礼物打赏时,其事实上只能拿到400多元的提成，而其余部分则由直播平台获得，平台获利比例很大。在这种收益模式下，网络直播平台运营者和个人主播立场高度一致，共同直接获得经济利益，相应地，网络直播平台应负有较高的注意义务。

3、网络直播平台注意义务判断的考量因素以及未尽注意义务的情形

根据司法解释第九条规定，网络直播平台注意义务判断的考量因素主要包括：提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小；应当具备的管理信息的能力；传播的作品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；是否主动对作品进行选择、编辑、修改、推荐；是否积极采取预防侵权的合理措施；是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。

根据司法解释第十条、第十二条规定，网络直播平台未尽注意义务构成应知的情形主要包括：对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐；将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够明显感知的位置；对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜。

根据《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9.13的规定，下列情形可推定网络直播平台未尽注意义务构成应知：网络主播直播的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品，或者处于热播、热映期间的影视作品；网络主播直播的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的影视作品、音乐作品。

网络主播直播影视作品的行为边界实际已经进入著作权人的权利领地，在此情况下，在司法实践中需要慎重考虑各方权责应当如何界分，不应一刀切地对网络直播平台适用“通知-删除”规则，应当优先判断网络直播平台的较高注意义务，才有利于各方利益平衡，促进良性的著作权网络传播机制。

早年视频网站兴起之初，曾因版权问题有诸多争议，根据现行著作权法相关规定，著作权网络传播应当获得权利人许可并向权利人付费。视频网站行业发展到如今，已经建立了较为良性的著作权网络传播许可机制，视频网站通过网络环境传播作品均会事先寻求许可授权，并为此承担了高额的许可费成本。实践证明这一机制是良性的，大部分用户也认可并接受了向视频网站付费购买会员来观看相关视频或贡献流量查看广告后再免费观看视频。

网络直播平台的出现，扰乱了现有的著作权网络传播授权格局，因为主播“免费”向用户提供了本应付费或贡献流量观看的视频，而网络直播平台从中直接获取收益或流量。“通知-删除”规则并不能有效制止个人主播的著作权侵权行为，甚至会助长恶性侵权行为。“通知-删除-免责”程序规则设定，使得“通知-删除”规则变成了网络服务提供者的“安全港”依据，甚至演变成某些网站逃避承担侵权赔偿责任的挡箭牌。

例如，热门电影有很强的时效性，热度也就一两周，视频网站支付高额许可费获得网络首发权利，初期几天是获得流量和回报的关键时间段。但是，如果在首发当天就有个人主播将其免费直播，即便视频网站在第二天就紧急向网络直播平台发出通知也为时已晚，因为网络传播速度是指数级的，该网络直播可能早已经有成千上万用户看过，热度已经被“借用”而消散，视频网站已因此遭受难以弥补的损害，网络直播平台却从中获取巨大流量收益。视频网站通过民事诉讼对直播平台进行维权时，网络直播平台还会凭借 “通知-删除”规则而可能不需承担任何法律责任。

显然，仅用“通知-删除”规则来规制网络直播平台是有违利益平衡原则的。“红旗标准”规则即为防止“通知-删除”规则被滥用而设立，对注意义务的判断应优先于“通知-删除”规则适用。

在“低成本、高收益”推动下会诱发网络直播平台的恶意侵权可能性，毕竟很多个人主播实际是网络直播平台的签约者。长期以往，对于整体著作权网络传播机制乃至原始权利人的著作权保护都是不利的。因此，赋予网络直播平台较高注意义务，对注意义务的判断应优先于“通知-删除”规则适用，有利于著作权人与直播平台的利益平衡，有利于维护业已形成的良性著作权网络传播机制。

尽管基于现有法律规定，网络直播平台对主播直播影视作品是否侵害他人著作权不负有事先主动审查的义务，但网络直播平台应承担较高的注意义务。基于其较高的注意义务，一种平衡权利人与网络直播平台利益的切实可行的解决之道就是赋予网络直播平台承担合理的事先管理义务。

著作权网络传播应当获得权利人许可并向权利人付费是通行规则，但主播利用热门视频吸引用户也已经成为网络直播的“潜规则”。在此情况下，网络直播平台很难说不构成“明知或应知”。相应地，网络直播平台应当采取事先管理措施，采用设置关键词屏蔽等措施来预先防范。关键词并非要求具体到某一视频作品名称，可以将一些频率高或热度高的搜索词设为关键词进行屏蔽，或者对权威部门发布的版权预警名单上作品进行关键词屏蔽，在网络大数据技术发展成熟的今天，这种操作并不会过多加重网络直播平台负担。

网络直播平台承担合理的事先管理义务也是解决著作权网络侵权传播问题最为经济有效的路径。网络直播平台对其主播以及直播情况是最为了解的，由其主动事先采取防范措施，比要求视频权利人在海量视频中事后去查看确认要高效得多。同时，如前所述，网络直播平台既然从主播的收益中直接分成、亦从中获得巨大流量，即是从主播直播的影视剧视频直接获得收益，其本身就应该承担其事先管理责任，这也是利益平衡原则应有之义。

综上所述，为了规范网络直播平台影视作品直播，切实保护著作权人合法利益，有效解决网络直播平台所涉著作权侵权问题，一是要坚决不姑息直播平台假主播之名行侵权之实的行为；二是赋予直播平台合理的事先管理义务，不仅于法有据，且在技术基础上简单可行，并不会过多加重平台负担；三是即使平台只是作为单纯的网络服务提供者，对其间接侵权责任进行认定时，对其注意义务的判断应优先于“通知-删除”规则的适用，且因为其对主播直播影视剧获取直接经济利益，也应赋予其较高的注意义务。